Société commerciale et agrément ESUS : les clauses à écrire dans les statuts

Une société commerciale peut parfaitement obtenir l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale ». Beaucoup de SAS à finalité sociale l’ont fait. Mais le chemin est plus long que pour une association, parce qu’il comporte une marche supplémentaire : il faut d’abord entrer dans l’économie sociale et solidaire, ce qui se joue entièrement dans les statuts. Voici les clauses concernées et l’ordre dans lequel les traiter.

Deux marches, pas une

Le point de départ est souvent mal compris. L’agrément ESUS n’est pas un moyen de devenir une entreprise de l’économie sociale et solidaire : il suppose de l’être déjà.

Première marche — appartenir à l’ESS. L’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 pose trois principes : un but poursuivi autre que le seul partage des bénéfices, une gouvernance démocratique définie et organisée par les statuts prévoyant l’information et la participation des associés, des salariés et des parties prenantes, et une gestion dans laquelle les bénéfices sont majoritairement consacrés au maintien et au développement de l’activité. Les associations, coopératives, mutuelles et fondations y satisfont par leur forme. Une société commerciale doit l’écrire dans ses statuts, et le greffe fait alors figurer la mention « entreprise de l’économie sociale et solidaire » sur son extrait d’immatriculation.

Seconde marche — remplir les conditions de l’agrément. Utilité sociale à titre principal, impact significatif de la charge induite sur le compte de résultat ou la rentabilité financière, plafonds de rémunération, absence d’admission des titres aux négociations sur un marché d’instruments financiers. Ces conditions sont détaillées dans notre article sur les quatre conditions de l’article L. 3332-17-1.

Une demande d’agrément déposée sans avoir franchi la première marche est sans objet — et c’est une cause de rejet fréquente chez les jeunes sociétés à impact.

Les clauses de la première marche : appartenir à l’ESS

Quatre familles de clauses sont à écrire ou à réécrire.

L’objet social. Il doit faire apparaître un but autre que le seul partage des bénéfices. En pratique, cela signifie décrire la finalité poursuivie avant de décrire les moyens commerciaux mis en œuvre pour l’atteindre.

La gouvernance démocratique. Les statuts doivent organiser l’information et la participation des associés, des salariés et des parties prenantes aux réalisations de l’entreprise. Les formes varient — collège de salariés, comité des parties prenantes, droit d’information renforcé — mais l’engagement doit être statutaire, pas seulement pratiqué.

L’affectation des résultats. Une part majoritaire du bénéfice doit être affectée au report à nouveau et aux réserves obligatoires, dont une réserve statutaire impartageable alimentée chaque exercice. C’est la clause qui a le plus d’effet économique réel : elle limite durablement la distribution.

La protection du capital. Les statuts doivent interdire l’amortissement du capital et sa réduction non motivée par des pertes, sauf dans les conditions prévues par les textes.

Ces clauses ne sont pas cosmétiques. Elles modifient les droits des associés, et c’est pour cette raison que leur adoption doit être préparée avec les investisseurs existants avant l’assemblée générale, et non annoncée en séance.

Les clauses de la seconde marche : l’agrément

L’article L. 3332-17-1 exige que deux conditions figurent dans les statuts. Pas dans une charte, pas dans un pacte d’associés, pas dans le règlement intérieur.

L’objectif d’utilité sociale. Formulé par référence aux branches de l’article 2 de la loi de 2014 : soutien à des personnes en situation de fragilité, lutte contre les exclusions et les inégalités, éducation à la citoyenneté et préservation du lien social, ou contribution au développement durable, à la transition énergétique, à la promotion culturelle ou à la solidarité internationale — cette dernière branche n’étant retenue que si l’activité produit aussi un impact au titre des précédentes. Reprenez les termes de la loi et appliquez-les à votre activité : une clause vague sur « l’intérêt général » ne caractérise rien.

L’encadrement des rémunérations. Les deux plafonds doivent être écrits : la moyenne des sommes versées, primes comprises, aux cinq salariés ou dirigeants les mieux rémunérés ne dépasse pas sept fois la rémunération annuelle d’un salarié à temps complet au SMIC — ou au salaire minimum de branche s’il est supérieur — et la rémunération la plus élevée ne dépasse pas dix fois cette référence.

Cette clause a une conséquence que les fondateurs mesurent rarement au moment de la signature : elle s’impose ensuite à toute la trajectoire de l’entreprise, y compris en cas de croissance rapide ou de recrutement d’un dirigeant issu du secteur concurrentiel.

L’ordre des opérations

Le chemin critique est statutaire, pas administratif.

1. Arbitrer en interne. Réserve impartageable, gouvernance élargie, plafonds de rémunération : ces engagements sont durables. Ils se discutent avec les associés avant d’être rédigés.
2. Rédiger les clauses avec un conseil habitué aux sociétés commerciales de l’ESS, en veillant à ce que chaque exigence légale soit rattachée à un article numéroté et identifiable.
3. Convoquer l’assemblée générale extraordinaire dans les délais prévus par vos statuts actuels.
4. Déposer au greffe et vérifier que l’extrait d’immatriculation porte bien la mention ESS.
5. Constituer le dossier d’agrément et le déposer auprès du préfet du département du siège, l’instruction relevant de la DDETS. La procédure et le délai de deux mois sont détaillés dans notre article sur le dépôt du dossier.

Comptez plusieurs mois entre la première discussion et le dépôt, principalement à cause des délais de convocation et de greffe.

Ce que ces clauses changent pour vos investisseurs

Une objection revient systématiquement en assemblée : ces clauses ne vont-elles pas fermer la porte aux investisseurs ?

L’expérience du secteur suggère l’inverse, à condition de s’adresser aux bons apporteurs de capitaux. Alex Nicholls, dans un article publié en 2010 dans le Journal of Social Entrepreneurship, montre que l’investissement social s’institutionnalise autour de rationalités d’investisseurs distinctes, qui ne se réduisent pas à la maximisation du rendement (voir l’étude). Des clauses statutaires opposables sont, pour ces investisseurs, une garantie contre le risque qu’ils redoutent le plus : voir la finalité sociale abandonnée après leur entrée au capital.

Il faut néanmoins reconnaître la tension qu’elles créent. Julie Battilana et Matthew Lee, dans une synthèse parue en 2014 dans The Academy of Management Annals, décrivent l’entreprise sociale comme une organisation hybride devant articuler en permanence plusieurs formes organisationnelles et plusieurs logiques (voir l’étude). Les statuts d’une société commerciale de l’ESS sont l’endroit exact où cette articulation devient juridique — et donc durable.

Passez à l’action

Ouvrez vos statuts et repérez, article par article, ce qui manque : objet social exprimant une finalité, gouvernance participative, affectation majoritaire des bénéfices, interdiction d’amortir le capital, objectif d’utilité sociale, plafonds de rémunération. Faites-en une liste de modifications à porter en une seule assemblée générale extraordinaire plutôt qu’en deux. La fiche Agrément ESUS récapitule les conditions, les démarches et les durées, et donne accès à notre guide complet à télécharger.